27.05.2016
Китай   
Автор
SBF Group
Автор
Русско-китайское юридическое общество

Инвестиционное законодательство КНР

КНР является одним из крупнейших в мире реципиентов прямых иностранных инвестиций (ПИИ) уже достаточно длительное время. В 2014 г. чистый приток ПИИ в Китае по статистике Всемирного банка составил 289 млрд. долларов США (для сравнения: США – 131,8 млрд. долларов США; Бразилия – 96,9 млрд. долларов США; Индия – 33,8 млрд. долларов США). По статистике Министерства коммерции КНР за 2015 г. количество создаваемых предприятий с иностранными инвестициями и объемы фактически использованных ПИИ по-прежнему увеличиваются: в прошлом году в Китае было создано 26 575 предприятий с иностранными инвестициями (на 11,8% больше, чем в 2014 г.), а фактически использованные ПИИ составили 781,35 млрд. юаней жэньминьби (около 126,2 млрд. долларов США, что на 6,4% больше, чем в 2014 г.).

Приток иностранных инвестиций обусловлен множеством факторов, делающих КНР привлекательной для организации промышленного производства, торговой деятельности, оказания услуг. При этом в КНР существуют ограничения на допуск иностранного капитала в отдельные виды деятельности и особые правила создания предприятий с иностранными инвестициями, с которыми придется столкнуться иностранному предпринимателю.

Виды деятельности: поощряемые, разрешенные, ограничиваемые и запрещенные

Первая особенность регулирования иностранных инвестиций в КНР заключается в разделении всех видов деятельности на четыре категории: поощряемые, разрешенные, ограничиваемые и запрещенные для иностранных инвестиций. Поощряемые, ограничиваемые и запрещенные виды деятельности детально перечислены в «Перечне отраслей для размещения иностранных инвестиций», который регулярно обновляется Госкомитетом по развитию и реформе КНР (ГКРР КНР) и Министерством коммерции КНР (действующий Перечень принят в 2015 г.). Все виды деятельности, которые не включены в данный документ, являются разрешенными.

В зависимости от того, к какой категории относится выбранный иностранным инвестором вид деятельности, применяется разный подход. Если инвестиции осуществляются в поощряемый проект, иностранный инвестор может рассчитывать на активное содействие государственных органов в создании предприятия, льготы при выделении земли, освобождение от таможенных пошлин ввоза оборудования для создаваемого предприятия. Если инвестиции осуществляются в разрешенном виде деятельности, иностранный инвестор может рассчитывать на равные условия с китайскими предприятиями.

Совсем иной подход применяется к ограничиваемым для иностранных инвестиций видам деятельности: в этом случае государством могут быть установлены дополнительные требования к зарубежным инвесторам, инвестиционным проектам, ограничения на долю иностранного капитала в проекте и/или ограничения на предмет деятельности. В запрещенных видах деятельности предприятие с иностранными инвестициями не может быть создано.

К поощряемым видам деятельности в основном отнесены инвестиционные проекты, связанные с разработкой и прикладным применением новых технологий, позволяющих повысить уровень конкурентоспособности производства в КНР, создать в стране новые виды производства, уменьшить загрязнение окружающей среды и расходование природных ресурсов, а также другие виды деятельности, в развитии которых государство заинтересовано. «Перечень отраслей для размещения иностранных инвестиций» содержит 349 поощряемых видов деятельности, из 2/3 относятся к производственной деятельности.

Дополнительные преференции существуют при инвестировании в западных и центральных регионах страны, отстающих в развитии. Кроме того, в качестве поощряемых в КНР рассматриваются производства, относимые к разрешенным для иностранного капитала, если вся произведенная продукция поступает на экспорт.

К ограничиваемым видам деятельности в КНР относятся технологически отсталые виды производства, проекты по разведке и добыче некоторых полезных ископаемых, а также виды деятельности, которые открываются государством для иностранного капитала «постепенно» (в первую очередь это – банковское дело, страхование, фондовый рынок). Производства, относимые к ограничиваемым, могут с разрешения правительства провинции рассматриваться в качестве разрешенных, если не менее 70% выручки планируется получать от экспорта произведенной продукции.

Законодательство КНР предусматривает различные виды ограничений на иностранный капитал к ограничиваемых видах деятельности. Например, государство может запретить создание в выбранном виде деятельности предприятий со 100% иностранным капиталом и обязать вести деятельность только через совместное предприятие (например, в КНР только в форме СП могут создаваться высшие учебные заведения). Следовательно, для ведения деятельности иностранному инвестору сначала необходимо будет найти китайского партнера.

Кроме того, может быть ограничена иностранного капитала в СП, создаваемом в ограничиваемом виде деятельности. Например, контролирующая доля должна принадлежать китайской стороне (совокупная доля всех китайских участников должна быть не менее 51%), если СП создается для ремонта и строительства морских судов, услуг на рынке фьючерсов, печати книг. В предприятиях связи, брокерских компаниях, компаниях по управлению ПИФами доля иностранного капитала не может превышать 49%.

К запрещенным для иностранных инвестиций видам деятельности в КНР относятся виды деятельности:
1) противоречащие государственным или публичным интересам;
2) причиняющие вред окружающей среде или здоровью населения;
3) рассчитанные на изъятие большой площади пахотных земель;
4) угрожающие безопасности военных объектов или эффективности их использования.
В КНР запрещены иностранные инвестиции в СМИ (новостные агентства, газеты, периодические издания, электронные издания, радиостанции, телеканалы, новостные интернет-сайты), видеохостинги и большинство интернет-сервисов (кроме электронной коммерции).

Разделение всех видов на четыре категории необходимо учитывать при создании бизнеса и приобретении долей в уже существующих предприятиях. По действующему законодательству китайская компания вправе вести только те виды деятельности, которые указаны в уставе и зарегистрированы в качестве ее предмета деятельности в регистрационных органах. Выход за пределы деятельности является административным правонарушением. Поэтому при создании бизнеса необходимо сформулировать те виды деятельности, которые будет вести компания, и проверить, к какой категории они будут относиться.

Процедура запуска инвестиционного проекта

Регулирование иностранных инвестиций в КНР находится в компетенции Государственного комитета по развитию и реформе (ГКРР) и Министерства коммерции КНР. В зависимости от выбранного вида деятельности и общего объема капиталовложений инвестиционный проект может потребовать согласования в Государственном совете (центральном правительстве), ГКРР, местных правительствах или региональных отделениях ГКРР, а также в органах отраслевого регулирования. Отдельного согласования требует создание предприятия с иностранными инвестициями или приобретение иностранным инвестором доли в предприятии национального (китайского) капитала.

Особый порядок создания предприятий с иностранными инвестициями – еще одна особенность китайского законодательства. Дело в том, что в КНР вместе с Законом КНР «О компаниях», регулирующим создание коммерческих корпоративных организаций, параллельно существуют три специальных закона, регулирующих создание предприятий с иностранными инвестициями: Закон КНР «О совместных паевых предприятиях китайского и иностранного капитала», Закон КНР «О совместных кооперационных предприятиях китайского и иностранного капитала» и Закон КНР «О предприятиях иностранного капитала», которые регулируют соответственно создание в КНР паевых СП, кооперационных СП и предприятий со 100% иностранным капиталом. Предприятия с иностранным участием, создаваемые в КНР, должны соответствовать одновременно и Закону КНР «О компаниях», и одному из специальных законов о предприятиях с иностранными инвестициями.

Специальные законы о предприятиях с иностранными инвестициями и принятые на основании законов подзаконные акты требуют от учредителей пройти процедуру предварительного согласования перед регистрацией предприятия. Кроме того, законы содержат требования к сроку деятельности, организации корпоративного управления, порядку регистрации изменений и ликвидации, отличающиеся от требований Закона КНР «О компаниях».

При создании предприятия с иностранными инвестициями учредители обязаны до регистрации компании в регистрационном органе (управлении торгово-промышленной администрации) пройти процедуру предварительного согласования (утверждения), которая отсутствует при регистрации предприятий со 100% национальным (китайским) капиталом. Предварительное согласование проводится местными управлениями коммерции, которые проверяют соответствие учредительных документов предприятия законодательству КНР и экономическую обоснованность проекта, под которой обычно подразумевается соответствие объема капиталовложений (инвестиций в уставный капитал и предоставляемых предприятию займов) заявленным в учредительных документах масштабам деятельности.

Если управление коммерции сочтет, что планируемый объем капиталовложений меньше необходимого, оно может предложить учредителям увеличить сумму инвестиций или скорректировать предмет деятельности предприятия. Это требует от учредителей показывать более-менее «реальный» размер уставного капитала несмотря на то, что по Закону КНР «О компаниях» минимальный размер уставного капитала для компаний отменен. Без предварительного согласования и получения положительного ответа учредители не могут зарегистрировать предприятие с иностранными инвестициями.

Процедура предварительного согласования проводится также при досрочной ликвидации и внесении существенных изменений, в том числе – изменении в составе участников предприятия, передаче долей в предприятии между участниками, изменении организационно-правовой формы, продлении срока ведения деятельности, реинвестировании прибыли, изменении размера уставного капитала. При каждом изменении предприятие обязано сначала получить разрешение от управления коммерции и только потом зарегистрировать изменение в регистрационном органе.

Органы управления в предприятии со 100% иностранным капиталом создаются по стандартным правилам, установленным Законом КНР «О компаниях». Иначе обстоит дело в СП, для которых предусмотрены особые правила. В совместных паевых предприятиях и совместных кооперационных предприятиях высшим полномочным органом является совет директоров (а не собрание участников) или комитет по управлению СП, члены которого назначаются участниками по отдельности. Законным представителем (единственным лицом, представляющим компанию без доверенности) в СП может быть только председатель совета директоров или комитета по управлению СП (в остальных предприятиях есть выбор между председателем совета директоров и генеральным директором). Кроме того, в КНР ограничивается срок деятельности предприятий с иностранными инвестициями, например, срок деятельности СП в поощряемых и ограничиваемых видах деятельности не может превышать 50 лет.

Особый порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями в КНР увеличивает срок создания предприятий (процедура предварительного согласования по закону может занимать до 90 дней) и сопутствующие расходы. Продажа доли в китайском предприятии за счет процедуры предварительного согласования увеличивается на 20-45 дней, что стало одно из причин широкого применения в КНР «косвенной передачи долей»: использования в качестве учредителя китайской компании SPV в Гонконге и продажи 100% в SPV при необходимости быстро оформить передачу доли. Реальная необходимость в сохранении особых правил регистрации для предприятий с иностранными инвестициями сомнительна. Тем не менее, первые существенные изменения в правилах начали происходить только в 2013 г.

Реформа инвестиционного законодательства в КНР

Ограничения на иностранный капитал (в особенности – требование о ведении деятельности через СП в некоторых видах деятельности) и особый порядок создания предприятий с иностранными инвестициями вызывают недовольство основных экономических партнеров КНР и являются одним из ключевых вопросов на переговорах с США и ЕС по заключению соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Они снижают привлекательность КНР для инвесторов, которые опасаются кражи технологий при работе через СП и выбирают более открытые для инвестиций государства, что может привести к негативным результатам в будущем. Поэтому с 2013 г. КНР приступила к реформе системы регулирования иностранных инвестиций, направленную на уменьшение барьеров для инвестиций и упрощение регистрации предприятий с иностранными инвестициями.

Реформа пока ограничена так называемыми «зонами свободной торговли», созданными в Шанхае, Тяньцзине, провинции Фуцзянь (гг. Сямынь, Фучжоу, Пинтань), провинции Гуандун (гг. Гуанчжоу, Шэньчжэнь, Чжухай). В зонах свободной торговли апробируется несколько реформ, в том числе – упрощение правил регистрации предприятий с иностранными инвестициями и ограничения на иностранный капитал.

В зонах свободной торговли действуют «Специальные меры по допуску иностранных инвестиций в зонах свободной торговли (закрытый перечень)» в отличие от остальной территории КНР, где по-прежнему действует «Перечень отраслей для размещения иностранных инвестиций». В чем разница между этими двумя документами?

Дело в том, что «Перечень отраслей для размещения иностранных инвестиций» содержит подробный список ограничиваемых и запрещенных видов деятельности, но не указывает, какие именно ограничения применяются. Кроме того, «Перечень отраслей для размещения иностранных инвестиций» является открытым и допускает возможность введения законом или подзаконным актом дополнительных ограничений и отнесение других видов деятельности к ограниченным или запрещенным.

«Специальные меры по допуску иностранных инвестиций в зонах свободной торговли (закрытый перечень)» является результатом ревизии действующих законов и подзаконных актов. В данный документ вошли все действующие ограничения и запреты, что позволило объявить данный документ закрытым: все ограничения и запреты, не включенные в «Специальные меры», на территории зон свободной торговли не применяются. После разработки закрытого перечня КНР приступила к постепенному уменьшению ограничений.

Кроме того, в зонах свободной торговли введены упрощенные правила регистрации предприятий с иностранными инвестициями. Если выбранные учредителями предприятия виды деятельности не включены в «Специальные меры», предприятие с иностранным капиталом освобождается от процедуры предварительного согласования в управлении коммерции. Прежний порядок сохранен только для предприятий с ограничиваемых видах деятельности.

После апробирования в зонах свободной торговли реформы планируется распространить на территорию всей страны. Скорее всего, в ближайшем будущем Министерство коммерции КНР подготовит проекты о внесении изменений в три специальных закона о предприятиях с иностранными инвестициями, в соответствии с которым будет отменено предварительное согласование при создании и ликвидации предприятий в разрешенных и поощряемых видах деятельности.

В среднесрочной перспективе специальные законы о предприятиях иностранного капитала могут быть заменены Законом КНР «Об иностранных инвестициях», проект которого был опубликован для общественных консультаций в 2015 г. В соответствии с проектом в КНР может появиться процедура получения допуска к деятельности для проектов в ограничиваемых видах деятельности и повышена юридическая ответственность за нарушение правил.

Процедура допуска к деятельности должна проводиться при осуществлении инвестиций в ограничиваемых видах деятельности и для крупных проектов. В остальных случаях при осуществлении инвестиций и создании предприятий с иностранными инвестициями должен применяться национальный режим, т.е. одинаковые условия вне зависимости от происхождения капитала.

Решение о допуске к деятельности может предусматривать ограничительные условия: отделение части активов или бизнеса, ограничение на долю участия, определение срока ведения деятельности, территориальные пределы инвестирования, требования к доле или численности местного персонала. При допуске к ограничениями предприятие с иностранными инвестициями в соответствии с проектом будет обязано ежегодно подтверждать соблюдение ограничительных условий.

Кроме того, проект закона устанавливает юридическую ответственность за нарушение законодательства об иностранных инвестиций. За инвестирование в запрещенных видах деятельности или в ограничиваемых видах деятельности без разрешения предлагается ввести конфискацию незаконно полученного дохода и штраф в размере от 100 тыс. до 1 млн. юаней жэньминьби или до 10% от незаконных инвестиций, в случае невыполнения ограничительных условий – штраф в размере от 50 тыс. до 500 тыс. юаней жэньминьби или до 5% от инвестиций.

В случае невыполнения обязанности по представлению сведений или предоставления заведомо ложных сведений проект закона предлагает привлекать руководителей предприятий к уголовной ответственности: при отягчающих обстоятельствах помимо штрафа к ответственным лицам может быть применено наказание в виде лишения свободы на срок до 1 года.

Кроме того, проект Закона КНР «Об иностранных инвестициях» предлагает наказывать за обход иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями законодательства при помощи схем с номинальными участниками, трастовыми соглашениями, многоуровневым реинвестированием, приобретения контроля с использованием договоров и сделок за рубежом.

Заключение

Правовое регулирование иностранных инвестиций в КНР нельзя назвать совершенным. Это не рассматривалось в качестве существенной проблемы, когда страна привлекала инвесторов за счет значительных налоговых льгот и дешевой трудовой силы. Теперь же, когда КНР уже столкнулась с выводом трудоемких производств за рубеж и испытывает необходимость в инновационном развитии, упрощение условий ведения бизнеса стало одним из основных условий сохранения потока и повышения качества иностранных инвестиций.

В ближайшие несколько лет следует ожидать постепенного уменьшения ограничений на иностранные инвестиции (сначала – в зонах свободной торговли, затем – на остальной территории страны) и упрощения правил регистрации предприятий. Принятия Закона КНР «Об иностранных инвестициях» пока не стоит ждать: проект не включен в план законодательной работы и создает неопределенность в отношении уже существующих VIE-структур, созданных для интернет-стартапов и основанных на обходе законодательства об иностранных инвестициях.

Проект закона предусматривает строгую ответственность за инвестирование в обход регулирования иностранных инвестиций, поэтому принятие и последовательное применение закона приведет к разрушению VIE-структур, что невыгодно ни иностранным инвесторам, ни китайским высокотехнологичным компаниям, привлекающим финансирование из-за рубежа. Поэтому до принятия Закона КНР «Об иностранных инвестициях» КНР необходимо будет сделать выбор: разрешить иностранные инвестиции в интернет-сервисах, которые сейчас отнесены к запрещенным для иностранного капитала или «амнистировать» уже существующие проекты и запретить аналогичные схемы в будущем.